[摘  要]   2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》对海域物权的规定,标志着我国海域物权法律规定的进一步完善。本文从创设海域物权的法律根据、我国海域物权的性质以及海域物权的公示制度三个方面对我国海域物权的法律规定进行了探讨，并在此基础上对海域的界定和养殖海域使用权的问题提出了自己的分析和见解。

[关键词]   海域物权；海域所有权；海域使用权

21世纪是海洋的世纪。“海洋大宪章”《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）的生效使海洋作为蓝色国土受到了国际社会和各国的广泛关注。海域作为国家领土的组成部分，具有与土地同等重要的地位和价值。2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）对海域物权的规定,标志着我国海洋权法律体系的进一步完善,为实现《中国海洋21世纪议程》的“陆海一体”、“科技兴海”、“以法治海”的战略目标提供了法律依据。

一、创设我国海域物权的法律根据

物权法定主义最早起源于罗马，自十九世纪欧陆各国从事民法典编撰活动以来，大陆法系国家将其确立为物权立法的一项基本原则。其意义指物权的种类、内容、效力和公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意自由创设。尽管随着社会情事的变易和社会经济生活的复杂化，也产生了“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“物权法定缓和说”等挑战物权法定主义的各派学说，但物权法定主义在各国物权立法中的地位不容动摇。我国《物权法》第二条：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”和第五条：“物权的种类和内容，由法律规定。”是物权法定主义的彰显，为我国物权立法的原则之一。就我国海域物权而言，创设其的法律根据主要有：

（一）《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）

宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，是其他一切普通法律的立法基础。宪法中关于土地所有权和土地使用权、国家所有权和集体所有权以及公民个人所有权等的规定，都是物权类型的规定。其中对海域物权的规定见《宪法》第九条：“ 矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有。由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”该条对国家所有的自然资源的列举并没有穷尽，而对集体所有的自然资源却予以了明确的界定。海域是自然资源的载体，其本身也是自然资源的一种，故从该条的解读可以看出，海域的所有权应属于国家。

（二）《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《物权法》、《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）等民商事法律、法规。

 创设物权的法律主要是民法，包括各项民事法律、法规。在我国的民事法律立法中，1987年的《民法通则》一直处于核心地位。该法第八十一条规定：“ 国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利。公民、集体依法对集体所有或国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。”该条确立了属于用益物权范畴的公民、法人的自然资源使用权，为海域使用权的明确规定奠定了基础。鉴于海洋在新世纪作为战略资源的重要性，《物权法》在“所有权”编的第四十六条规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”，该条进一步丰富和完善了《宪法》关于自然资源国家所有的规定。《物权法》在“用益物权”编的第一百二十二条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护”，明确了海域使用权派生于国家海域所有权，是基本的用益物权。海域使用权为基础性、综合性权利，从事海洋养殖、盐业、交通、旅游等涉及海域使用的，均须取得海域使用权。因此，《物权法》对海域使用权的规定仅为概括性规定，海域使用权与土地使用权一样应同属上位概念。在法律适用上，应优先适用《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）、《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）、《海商法》、《中华人民共和国海上交通安全法》等特别法的规定。

（三）《海域使用管理法》、《渔业法》、《渔业法实施细则》等行政法性质的法律和行政法规。

2002年1月1日起施行的《海域使用管理法》第三条：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”该条以清晰的文字表述，明确规定了国家的海域所有权和公民、法人的海域使用权。此外，该法依用海方式，将海域使用权的类型分为：养殖海域使用权（或养殖用海使用权）、拆船海域使用权、旅游海域使用权、娱乐海域使用权、盐业海域使用权、矿业海域使用权、公益事业海域使用权、港口海域使用权、港口、修造船厂等建设工程海域使用权。在国家海域所有权基础上派生的海域使用权，在性质上属于他物权。《海域使用管理法》对海域使用权类型的规定是物权法定原则的又一体现，即他物权的内容只能由法律规定。1986年实施并经过2000、2004年修改的《渔业法》规定了养殖权和捕捞权两种渔业权类型。学界对养殖权和捕捞权的性质曾有“用益物权说”、“准物权说”、“自然资源使用权说”等。《物权法》第一百二十三条：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”该条实际上采纳了“用益物权说”，确立了养殖权、捕捞权在法律效力上的用益物权属性。

对于行政机关颁布的行政法规、条例是否能创设物权，我国许多学者持否定态度；但也有学者认为行政法规在我国也有创设物权的作用。如“国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等中包含了许多物权方面的规定。” 在海域物权立法领域的实际状况是：在2002的《海域使用管理法》之前，对海域使用的管理一直适用的是1993年由财政部和国家海洋局联合颁布的《国家海域使用管理暂行规定》。正是在该《规定》的第三条和第四条首次明确确立了国家海域所有权和海域使用权。我国立法实践的特点往往就是行政机关颁布的行政法规先行，时机成熟再上升为“法律”。所以，事实说明行政机关颁布的行政法规、条例也是创设物权的重要依据。更何况，早有学者提出“一方面我们应坚持物权法定主义不动摇，另一方面学说理论及司法实务中应同时采取物权法定主义之缓和。刚柔相济，才能使物权法定主义与时俱进。”

二、我国海域物权的性质

  通过对创设海域物权的法律分析，可以看出我国的海域物权的权利类型至少有国家海域所有权和海域使用权。

（一）国家海域所有权的性质

   一个国际法上的国家必须具备定居的居民、确定的领土、政府和主权四个构成要素。我国在1996年批准《海洋法公约》后，先后颁布了《领海与毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》，实现了四大海域(领海、毗连区、专属经济区和大陆架)基本法律的配套。这些法律的重要意义在于确立了我国对内水、领海的完全、排他的主权；毗连区的管制权；专属经济区和大陆架的管辖权。私法上所说的“国家”应是国内法上的概念，指相对于被统治的居民而言的最高的统治机构，即广义的中央政府。因此，在国外的立法中，使用“国家所有权”的概念时，常由立法或立法解释明确为中央政府的所有权。而我国立法中的“国家所有权”立法规定为“全民所有权”，如《宪法》第九条“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，即全民所有”；《民法通则》第七十三条：“国家财产属于全民所有”。中央政府仅代表国家行使所有权，如《海域使用管理法》第三条：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。”

     国家海域所有权本质上属于私法范畴，但是相比其他的国家财产所有权，国家海域所有权不仅会受到环境保护法、水污染防治法等国内特别法的影响，还会受到国际公法的影响。《海洋法公约》对各类海域进行了界定，并确立了各国在各类海域的权利。依据《海洋法公约》的规定，我国制订了《领海与毗连区法》、《海域使用管理法》，并在此基础上确定了国家海域所有权的客体范围。正是国际法承认了国家在内水、领海拥有完全、排他的主权，由此才可以由国内法确立国家在内水、领海的国家海域所有权，即国际法规定国家是否拥有权利，是否行使权利则由国内法决定。同时，《海洋法公约》的第12部分“海洋环境的保护和保全”的规定，为各国利用和保护海洋资源的行为确立了必要的国际法义务。作为该公约的缔约国，我国必须依据“条约必须信守”的古老、公认的国际法原则，严格按照公约的规定行使自己的权利并履行义务。无论是立法机关的立法疏漏还是司法机关或行政机关违反我国所承担的国际公约的义务，都会引起国家责任。随着国际海洋环境立法的增多和国际法对国内法的渗透，国家海域所有权将会受到更多的影响，即海域所有权不能仅仅被看成是一种国家对海域占有、使用、收益和处分的权利，而同时应当被看成是一种保护海域的国家责任和社会义务。

（二）海域使用权的性质

就海域使用权具体为何种性质的权利,民法学界观点不尽一致,归纳起来主要有以下几种:

1、“自然资源使用权说”，即认为海域是一种重要的自然资源,海域使用权同土地使用权、矿业权等一样也是一种自然资源使用权。

2、“准物权说”，即认为海域使用权非为民法上的物权,但在效力方面与物权相近,在法律上视为物权，准用物权法的有关规定。

3、“特许物权说”，即认为海域使用权具有物权性,但属特别法规定的物权,称特许物权更为合适。

4、“物权说”，即认为海域具有可支配性,符合民法上物的概念,海域使用权具有物权的支配性,属于物权。

5、“用益物权说”，即认为海域使用权具备用益物权的一般要素,符合用益物权的特征,因而性质上属于用益物权。该说又有三种不同观点:一是“用益权说”,认为海域使用权属于用益物权,并且与其他自然资源使用权一样,属于用益物权中的用益权类型;二是“土地使用权说”,主张将海域使用权界定为土地使用权之一种;三是“独立典型用益物权说”,将海域使用权界定为典型的用益物权,是与土地使用权等用益物权种类相并列的权利类型。

《物权法》在第十章“用益物权的一般规定”中对海域使用权做出了概括性的规定。从该法的内容来看，《物权法》并没有创设新的权利类型，而是对《海域使用管理法》中已规定的权利类型予以重申。但是在《物权法》中明确规定了海域使用权，意味着对海域使用权的用益物权属性的确认。从结构上分析，海域使用权与自然资源使用权为第122条和第118条，两者分别予以规定，这可以看出立法者无意将海域使用权完全归属于自然资源使用权。此外，《物权法》根据土地的不同用途产生的不同法律关系分别在“用益物权”一章规定了“土地承包经营权”、“建设用地使用权”、“宅基地使用权”，可见立法者更无意将海域使用权界定为土地使用权之一种。所以，《物权法》实质上是采纳了“独立典型用益物权说”。笔者认为，将海域使用权界定为典型的用益物权,与土地使用权等用益物权相并列的权利类型有充分的法律依据。第一，海域使用权是派生于国家海域所有权的他物权，以国家海域所有权的存在为前提。第二，海域使用权的主体是除国家以外的其他公民和法人。如《海域使用管理法》的第三条规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”第三，海域使用权的设定依照不动产物权的设立方式设立，具备法定公示方法。《海域使用管理法》颁布施行后，国务院发布的《关于沿海省、自治区、直辖市审批项目用海有关问题的通知》、《海域使用权登记办法》、《海域使用权证书管理办法》等一系列规范性文件对海域使用权的取得、权属核查、初始登记、变更登记等已做出了明确的规定。第四，海域使用权具有物权的支配性、绝对性和排他性，因此海域使用权完全符合民法上的典型用益物权特征。

三、我国海域物权的公示制度

物权与公示不可分离，可以说公示是物权的基础，只有建立了完备的公示制度，物权的设立、转移才能公开、透明，从而维护交易的安全和秩序。《物权法》第23条对动产物权变动的公示方法作了规定，第二章第一节集中规定了不动产登记，条文达14条之多，是我国迄今为止关于不动产登记的最完善的法律。但是我国还没有全面、统一的《不动产登记法》，不动产物权的公示规定主要散见于诸多单性民事法律和行政法规中。2002年随着《海域使用管理法》的生效，我国逐步制定和完善了有关海域物权的公示制度。国务院先后批准发布了加强海洋管理工作、海洋功能区划审批、项目用海审批等5个规范性文件；国家海洋局也陆续发布了海域使用权管理、海域使用权登记等18个规范性文件，并会同财政部制定了海域使用金征收管理和减免方面的管理规定。为了配合和落实2007年《物权法》的实施，以《物权法》不动产登记规定为基础，国家海洋局于2007年1月1日正式实施了新的《海域使用权管理规定》（以下简称《管理规定》）和《海域使用权登记办法》（以下简称《登记办法》），使我国的海域物权公示制度得以完善。具体而言：

（一）《管理规定》和《登记办法》各有侧重。《管理规定》对海域法涉及的管理内容进行了全面规范。在海域物权的公示制度方面，主要明确了海域使用权申请审批制度，海域使用权的招标、拍卖以及海域使用权转让条件、转让审批程序，及出租、抵押时对海域使用权人的要求等。《登记办法》则对海域使用权的初始、变更、注销以及登记资料的管理、查询进行了详细的规定，还首次明确规定了海域使用权派生的他项权利，如出租、抵押海域使用权形成的承租权和抵押权。

（二）规定了海域使用权的登记单位和资料登记制度。依据《登记办法》，海域使用权的登记单位以权属界址线封闭的用海单元，即宗海为单位；对含有填（围）海造地用海类型的，独立分宗登记。对于登记过程中形成的资料，包括海域使用权登记册和原始登记资料，实行属地管理并应永久保存。直辖市、设区的市、县（市）海洋行政主管部门负责其管辖海域内登记资料的管理。

（三）确立了海域使用权的分级登记制度。依据《登记办法》的规定，海域使用权按照审批权限实行分级登记，国务院批准的项目用海，由国家海洋局登记造册；县级以上政府批准的项目用海，由批准用海的地方政府登记造册，具体登记工作由同级海洋行政主管部门负责。

（四）明确了养殖用海需要取得“养殖证”和“海域使用权证书”双证。2004年修订生效的《渔业法》为了强调养殖的行政许可性质，以“养殖证”的表述取代了1986年《渔业法》中的“养殖使用证”；以“ 许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产”取代了“确认其使用权”的字眼。按照《管理规定》和《登记办法》的规定，在海域从事养殖生产的单位和个人，应依法办理《海域使用权证书》和《养殖证》。已经确权领取《海域使用权证书》的，应在补办《养殖证》后，方可办理海域使用权登记手续；没有办理海域使用确权发证的，在履行申请用海审批手续的同时，申请办理《养殖证》，实行两证同发。“养殖证”和“海域使用权证书”的法律性质有所不同，因此有人形象地称为“海域使用权是身份证，养殖证是工作证。”

随着我国海域物权公示制度的建立和完善，各类的行业用海基本都已纳入依法管理。截至2006年底，全国累计发放海域使用权证书39395本，已确权海域面积达113万公顷。从目前海域使用权证书发放数量、海域使用确权面积上看，养殖用海分别占82%和83%。可以说，海域使用权制度的实施，有力维护了包括渔民在内的各类用海者的合法权益。

四、对我国海域物权的若干问题的理解

（一）对“海域”的理解

《海域使用管理法》中的“海域”是指“中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。”其中，“内水”是指“中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。”《领海与毗连区法》中对“内水”的定义为“中华人民共和国领海基线向陆地一侧的水域为中华人民共和国的内水“。比较两个定义可以看出，前者多了“海岸线”的表述。《海域使用管理法》并没有对“海岸线”作进一步的解释。依据1993年国家海洋局下发的“有关《国家海域使用管理暂行规定》若干问题说明”中的解释，“海域与陆域的界线，宜以大潮平均高潮线为界，即通常所说的海岸线，潮间带应属海域范围之内。以往的实践一直将其视为海洋的一部分。” 因此，《海域使用管理法》对“内水”的定义和《领海与毗连区法》中对“内水”的定义并无差别。这里的“内水”应是狭义的“内水”概念，仅指海洋内水，有时称为“内海”，包括历史性海湾、内海湾、内海峡等水域，而不包括国家领陆以内的水域，如河流、运河、湖泊。《海域使用管理法》第三条“海域属于国家所有”所宣称的国家海域所有权的客体范围应为海洋内水和领海。

《渔业法》和《渔业法实施细则》中对养殖权和捕捞权的客体范围同样做出了界定。《渔业法》第二条规定：“在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。”《渔业法实施细则》中对“内水”的定义为："中华人民共和国的内水，是指中华人民共和国领海基线向陆一侧的海域和江河、湖泊等内陆水域。”《渔业法》中的“内水”概念为广义的“内水”，不仅包括海洋内水，而且也包括陆地领土内的江河、湖泊等。此外，从事养殖和捕捞还可在“中华人民共和国管辖的一切其他海域，即根据中华人民共和国法律，中华人民共和国缔结、参加的国际条约、协定或者其他有关国际法，而由中华人民共和国管辖的海域。”

从上述分析可以看出，《海域使用管理法》中国家海域所有权和海域使用权的客体范围仅限于我国拥有完全的、排他主权的内水和领海；而养殖权和捕捞权的客体范围却要广泛的多。除内水和领海，还有专属经济区和我国拥有管辖权的一切其他海域。《物权法》的第一百二十三条 “依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”其中采纳了“水域”而非“海域”的表述，应是考虑到了不同法律对“海域”界定的差异。

（二）对“养殖海域使用权”的理解

在《物权法》制定过程中，争议******的就是如何处理海域使用权和渔业权（包括养殖权和捕捞权）的关系。一种意见认为，《物权法》应当明确规定渔业权，建议删去海域使用权；另一种意见是主张规定海域使用权，建议删去渔业权。两种意见针锋相对，但是《物权法》最终根据现行法律的规定，对海域使用权和从事养殖、捕捞的权利分别做出了规定，这样的规定具有其合理性。

如上分析，他物权必以母权的存在为前提，公民、法人的海域使用权派生于国家海域所有权。《海域使用管理法》第二十五条提及到海域使用权的类型时，位于第一位的就是“养殖海域使用权”，这是因为实践中养殖用海是最主要的用海类型。此处的“养殖海域使用权”依然派生于国家海域所有权，应是在海洋内水和领海的养殖用海使用权，属于海域物权的范畴。但是依照《渔业法》的规定，在专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域也可以从事养殖活动。此处的养殖用海使用权来自于哪里呢？1986年施行的《渔业法》并没有“专属经济区”的规定，2000年修订的《渔业法》增添了“专属经济区”的概念，其原因主要源自于1982年《海洋法公约》对200海里专属经济区这一新的现代国际法制度的确认和我国《专属经济区和大陆架法》的颁布生效。《专属经济区和大陆架法》中对我国在专属经济区和大陆架的权利做出了规定。如该法第三条规定：“中华人民共和国在专属经济区为勘查、开发、养护和管理海床上覆水域、海床及其底土的自然资源，以及进行其他经济性开发和勘查，如利用海水、海流和风力生产能等活动，行使主权权利。中华人民共和国对专属经济区的人工岛屿、设施和结构的建造、使用和海洋科学研究、海洋环境的保护和保全，行使管辖权。”第四条：“中华人民共和国为勘查大陆架和开发大陆架的自然资源，对大陆架行使主权权利。中华人民共和国对大陆架的人工岛屿、设施和结构的建造、使用和海洋科学研究、海洋环境的保护和保全，行使管辖权。”

可见，专属经济区和大陆架不同于内水和领海，不是沿海国领土的组成部分，国家行使的非完全、排他的主权，只是行使国际法所规定的部分主权权利，属于国家管辖范围内的特殊海域。因为缺少国家海域所有权这一母权，所以应将专属经济区和国家行使管辖权的海域内的养殖用海使用权与基于国家海域所有权而产生的养殖用海使用权应有所区分，而不能都归属于海域物权的范畴。

总之，《物权法》以财产基本法的形式对海域所有者和使用者之间的法律关系进行了安排，进一步完善了我国海域物权的法律规定，促进了海域资源合理、可持续的利用。